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投资顾问的奥妙

发布时间:2021-01-25 16:06:44 阅读: 来源:织带机厂家

投资顾问的奥妙

在美国,任何法律规定都须让位于言论自由原则,即便当事人是投资顾问,也可能被判定为不适用于投资顾问相关法律  对冲基金是资本市场的轻骑兵,左冲右突,如入无人之境,有英国诗人坦尼森笔下轻骑兵的神勇。对冲基金是冲锋在前,退却也在前,神出鬼没,飘忽不定,让其他投资者防不胜防。  对冲基金与水泊梁山不同。凡有重大征战,梁山英雄必须倾巢出动,必须是梁山泊全伙在此。但对冲基金出入资本市场,只需半彪人马,对冲基金通过高负债成倍增加投资回报,同样也成倍增加亏损风险。对冲基金的操盘手艺高、人胆大,视负债为杠杆,借力发力,隔山打牛,气吞山河。除了高杠杆这一重要特性之外,对冲基金还具备投资策略隐秘、买卖金融对冲产品、没有公司治理构架、收费由投资顾问自行决定等四大特性。  对冲基金发展迅猛。1999年至2004年,对冲基金的资产增长了260%。但英雄也有失路、失手的时候,对冲基金也不例外。1998年,长期资本管理基金的资金有1250亿美元。这只基金押错了宝,资不抵债。最后是美联储出面保驾护航,华尔街的大银行才集体出资,帮助长期资本管理基金度过难关。这样一来,政府开始着手监管对冲基金,但实则很难。  对冲基金的定义就很难,就连他属于什么行业都说不清。美国联邦法官大多是智叟性人物,但他们也承认自己说不清。按照美国总统小组工作报告的定义,对冲基金是“投资载体,自行设立,由专业投资经理管理,并不向公众广泛开放”。按照美国证交会的定义,对冲基金是“拥有资产池的实体,其中有证券,可能还有其他资产,其权益没有注册公开发行,也没有根据《投资公司法》注册。”按照上述两项定义,投资基金是资产池,是法律实体,但定义没有说明对冲基金法律上的属性。  根据美国《投资基金法》,对冲基金、私募股权基金和共同基金都被定性为投资公司。投资公司是一实体,“……主要从事证券的投资、再投资或交易的业务”或者“从事”的该业务,其资产的40%是“投资证券”(即除政府证券和其控股子公司的证券之外的所有证券)。投资公司适用两部法律:《投资公司法》和《投资顾问》。投资公司必须在证交会注册,并受到一系列限制,而且证交会以及投资个人都可以就有关违法行为提起诉讼。  但《投资公司法》又网开一面:只要对冲基金的受益所有人在100人之下,而且不向公众发行证券,或者对冲基金的所有投资人都是“合格”的高净价值个人或机构。对冲基金就可以享受豁免,无需注册或接受监管。《投资顾问法》也网开一面:“在前12个月中,任何投资顾问的客户不到十五人,一般不作为投资顾问面对公众,也不作为根据《投资顾问法》注册的融合投资公司的投资顾问”,投资顾问就可以享受豁免,无需注册或接受监管。  这样一来,投资客户的定义就成了关键问题。客户的定性决定了客户的多少,而客户的多少又决定了《投资顾问法》是否适用。这样一来,就有了戈尔登诉证交会案判例。该案中戈尔登对证交会的规则提出挑战。证交会推出的规则是,对冲基金的客户不是作为对冲基金本身的投资公司,而是持有基金份额的投资人。而美国联邦哥伦比亚特区法院支持戈尔登的主张。  为了证明自己的正确性,戈尔登判例中的法官们颠来倒去,反复说了很多理由。理由之一是,对冲基金中的投资顾问为一般合伙人。如果一般合伙人既对投资公司负有责任,又对基金负有责任,就会面临利益冲突。投资顾问关心的是整个基金的业绩,而不是基金各个投资的业绩。在这里法官假定基金与基金所有人的利益是不同的,但该结论逻辑似乎并不通,因为基金盈利,基金所有人自然也获利。  当然,戈尔登判例要给投资顾问定性,所以还要有关于投资顾问的分析。按照美国《投资顾问法》的定义,“任何人有偿从事向他人提供咨询的业务,就证券的价值或是否投资、购买或出售证券提供咨询,无论是直接提供咨询,还是通过出版物或书面提供咨询”,就是“投资顾问”。美国最高法院的判例洛-诉-证交会对该规则又做进一步阐述:投资顾问是向个人提供咨询的,“典型的情况是,投资顾问的客户获得个性化咨询,基于客户的财务状况和投资目的”。哥伦比亚特区巡回法院再次引用了经典判例的语录:“从事顾问专业的人是针对客户的个人情况提供咨询。”据此,戈尔登案中的法官们认定,对冲基金的客户是对冲基金本身,而不是对冲基金的有限合伙人或受益人。  但是洛案判例有一个问题,按照该案规则,会出现比较荒谬的结果,即误导个别或少数投资者有可能违反证券法,而误导公众却并不违反证券法。这就有违背证券法的基本理念。证券法的基本理念是,交易对方为公众时,通常必须公开披露信息,而交易对手为个人或少数人时,则无需公开披露信息。所以证券法有公开发行与非公开发行之分,有公募与私募之分。  洛案判例这样判,到底是什么原因呢?笔者认为,在该案的共同意见中,环特大法官和雷恩奎斯大法官指出,当事人应当是投资顾问,但必须对其网开一面,不适用投资顾问的相关法律,因为“不允许上诉人出版刊物违反第一修正案。”这就比较清楚了。按照美国的正统观念,“言论自由是任何其他自由之母和必要条件。”而确保言论自由的第一修正案是美国的天条。既然如此,证券法的披露原则让位于言论自由原则,那也就是顺理成章了。

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